ISLAMTISCH FINANCIEREN

ISLAMTISCH FINANCIEREN

Foto: mr. R.M. Bottse*

In beginsel goed inpasbaar in het Surinaamse civiele rechtssysteem

In de editie van de Ware Tijd van 26 oktober 2015, stond vermeld dat de Trustbank zich wil gaan toeleggen op islamitisch bankieren. De Islamitische Ontwikkelingsbank zou bereid zijn om een aandelenbelang in de Trustbank te nemen en de transformatie van conventionele bank naar islamitische bank te begeleiden, aldus het krantenartikel.

Bij het grote publiek staat islamitisch financieren synoniem voor renteloos lenen. Het klinkt daarom als een ideale oplossing voor de door de banken recentelijk aangekondigde renteverhogingen. Wat dat betreft had de timing van de aankondiging dat de Trustbank zich wil gaan toeleggen op islamitisch bankieren dus niet beter gekund.

Bij de gemiddelde jurist gaat een verkennende analyse van islamitisch financieren echter veel verder dan de notie van “renteloos lenen”. De vraag of islamitische financieringsvormen inpasbaar zijn in het Surinaamse civiele recht staat centraal indien men vanuit juridisch oogpunt een verkennende analyse pleegt van islamitisch financieren.

Een korte schets van de basisprincipes van islamitisch financieren.

In beginsel erkent de Islam de contractsvrijheid van partijen en zijn alle contracten en contractsbepalingen toegestaan, tenzij in strijd met de sharia regels. De sharia is geen gecodificeerde wetgeving, zoals het Surinaams Burgerlijk Wetboek, maar is een religieuze plichtenleer die het menselijk handelen in wereldse en religieuze zaken bepaalt, zowel in de relatie van mensen onderling als van mens tot God. De sharia bevat zowel wetten met betrekking tot godsdienstige zaken (ibadat) en burgerrechtelijke wetten (fiqh al-mu’amalat).

Waar het gaat om financiële transacties kent de sharia diverse relevante uitgangspunten, zoals bijvoorbeeld het (alom bekende) verbod om riba (i.e. iedere vorm van vergoeding die men geeft of aanneemt voor het lenen van geld) te betalen en te ontvangen. Winst maken met een handelstransactie is overigens wel geoorloofd. Dit betekent dat een islamitische bank wel een tegenprestatie mag ontvangen voor het lenen van geld als deze bank maar deelt in het risico van de transactie die met het geleende geld wordt verricht.

Verder geldt het beginsel dat transacties rein (halal) moeten zijn. Financiële transacties mogen niet strekken tot investering of handel in producten als tabak, alcohol, gokken, prostitutie, etc. en bedrijven die in strijd met de sharia handelen (i.e. zoals conventionele banken). Daarnaast bestaat er een verbod op onzekerheid (gharar) en speculatie (maisir). Wanneer partijen een financiële transactie aangaan moet er over het object en de prijs zekerheid bestaan. Conventionele verzekeringsproducten en speculatie op de geld en aandelenmarkten zijn niet toegestaan.

Islamitische financiële transacties mogen niet worden aangegaan voordat een raad van Schriftgeleerden (de zogenaamde sharia-raad) heeft vastgesteld dat de betreffende transactie in overeenstemming is met de sharia.2

Islamitische banken hebben in de loop der jaren verschillende financieringsconstructies ontwikkeld die in overeenstemming worden geacht met voornoemde principes en verboden. Deze constructies kunnen grofweg in drie groepen worden onderverdeeld: (i) winstdeling of winst- en verliesdeling constructies (de zogenaamde musharaka- en mudharaba- constructies), (ii) de leasing of huur constructies en (iii) de zogenaamde ruil of opslagconstructies (murabaha).

Een uitgebreide bespreking van deze constructies valt buiten het bestek van deze bijdrage, maar ter illustratie van het verschil met een conventionele financieringstransactie hiernavolgend een voorbeeld van de wijze waarop de (financiering van de) aankoop van een woning middels een opslagconstructie (murabaha) zou kunnen verlopen.

Indien een particulier (de koper) een huis wenst te kopen zal de islamitische bank als “bemiddelaar” tussen de koper van het huis en de verkoper optreden. Alle drie de betrokken partijen zullen in onderhandeling treden en de bank zal eerst de woning kopen van de verkoper. Vervolgens zal de bank de woning vermeerderd met een winstopslag doorverkopen aan de koper van het huis. De koper wordt in staat gesteld om het aan de bank verschuldigde bedrag in termijnen te betalen, waarbij iedere termijnbetaling zal bestaan uit een deel van de koopprijs van het huis en een deel van de winstopslag. Pas bij betaling van de laatste termijn zal de koper eigenaar worden van het huis. Deze constructie is in feite dus een huurkoopconstructie. De winstopslag zal niet in strijd met de sharia worden geacht. De bank neemt immers een risico door de woning eerst zelf te kopen

Samenvattend is de conclusie van mijn verkennende analyse dat islamitisch financieren neerkomt op het vormgeven van financieringstransacties op zodanige wijze dat deze in overeenstemming zullen zijn met de sharia. Ik ben van mening dat islamitische financieringsvormen in beginsel goed inpasbaar zijn in het Surinaamse civiele recht. Er kleven echter wel een aantal aspecten aan islamitisch financieren waar in het kader van de ontwikkeling hiervan in Suriname verder over zou moeten worden nagedacht. Ik noem enkele.

Een van de aspecten betreft de fiscale behandeling van islamitische financieringsvormen. Geen rente betekent (naar de huidige fiscale maatstaven) dat de betaalde vergoeding (i.e. winstopslag) fiscaal ook niet aftrekbaar is. Vormt dit een nadeel voor afnemers van financiële producten die op islamitische leest zijn geschoeid en moeten de belastingwetten wellicht worden aangepast? Een ander aspect betreft de vraag hoe vanuit de sharia zal moeten worden omgegaan met bepaalde dwingendrechtelijke rechtsbepalingen. Ingeval van de hiervoor beschreven huurkooptransactie is bijvoorbeeld de Wet Huurkoop Onroerend Goed van toepassing. In artikel 2 van deze wet staat vermeld dat de notaris verplicht is om in de akte het rentepercentage te vermelden en de wijze van berekening van de verschuldigde rente. Dit is echter niet in overeenstemming met een opslagconstructie (murabaha), waar in plaats van rente een winstopslag wordt berekend.

Tot slot het aspect van de rechtskeuze. Het is denkbaar dat het vanuit sharia optiek wenselijk is om naast de keuze voor het Surinaams recht in een islamitisch financieringscontract tevens sharia-recht van toepassing te verklaren. Maar partijen zullen in beginsel naast de toepassing van het Surinaams recht in een islamitisch financieringscontract waarschijnlijk niet tevens een keuze voor sharia-recht geldend kunnen maken voor een Surinaamse rechter omdat sharia-recht een niet statelijk recht betreft. Bij 3

een uitspraak over een geschil zal de Surinaamse rechter dus niet tevens rekening kunnen houden met de sharia voorschriften. De vraag is: vormt dit vanuit sharia optiek een probleem? Een oplossing zou kunnen zijn om standaard voor arbitrage te kiezen. De arbiters zouden uiteraard dan wel over deskundigheid op het terrein van sharia moeten beschikken. Betrokkenheid van het Surinaams Arbitrage Instituut bij de ontwikkeling van islamitisch financieren in Suriname lijkt daarom gewenst.

_____________________________________

*mr. R.M. (Robert) Bottse is advocaat bij HBN Law op Curaçao en o.a. gespecialiseerd in financieringsvraagstukken